«Modernità» e riflessioni teoretiche sul carattere pre- scrittivo della lex in Gai. 3.194. ebook

1. – Premessa

È opinione largamente condivisa che la mentalità della giurisprudenza

romana sia eminentemente casistica e rifugga da costruzioni teoretiche1.

Pragmatismo e risoluzione del caso sembrano costituire la cifra dei giuristi

romani. Tuttavia, vi sono passi in cui pare venire svolta una qualche

riflessione di taglio teoretico. E ciò sembra anche caratterizzare come

‘moderne’ – pur con tutta la relatività del termine – tali riflessioni agli

occhi dell’osservatore odierno2.

Mi sono già in passato soffermato sulla singolarità – del resto già rilevata

da parte di vari studiosi – che il fenomeno della fictio sia stato riscontrato

anche in ambito legislativo e su quali siano le ragioni per cui,

anziché intervenire direttamente disponendo una disciplina apposita per

la fattispecie che s’intende regolamentare, la legge faccia ricorso a una

finzione3. Si tratta di un quesito di carattere generale e riguardante non

solo il Diritto Romano, ma ogni ordinamento giuridico in cui si registri

l’impiego della finzione. Altrettanto diffusamente accade che, quando

impiegato in una legge, questo strumento sia tacciato di esser esito d’ipocrisia

e sia qualificato come emblema della disarmonia del sistema giuridico

che ne fa uso4.

Sono molto interessanti le riflessioni degli studi moderni sulle ‘equivalenze’

disposte dalle finzioni legislative. Qui si rileva che, in luogo della

fattispecie a) – quella che si ha nella realtà e che è priva di disciplina –

‘deve’ essere assunta la fattispecie b) – quella che non si ha nella realtà, ma

che dispone di disciplina – così da ricongiungere a quella a) i medesimi

effetti giuridici che discendono da quella b). La finzione realizzerebbe così

lo strumento per ricongiungere, con una sintetica formulazione, gli effetti

giuridici già conseguenti a una data fattispecie ad un’altra differente.

Talché, le due fattispecie divengono – sul piano delle conseguenze giuridiche

– equivalenti.

Tali finzioni legislative si ridurrebbero, pertanto, a una questione

di tecnica normativa. E, semmai, risulterebbe giustificata la ricerca dei

motivi, volta a volta, differenti che determinano il legislatore a ricorrere

a queste formulazioni ‘indirette’ in luogo di disposizioni che non

necessitino di rimandi ad altre prescrizioni. Il fenomeno della finzione

giuridica si presta, insomma, come pochi altri, a riflessioni di carattere

generale e anche teoretico, di cui il Diritto Romano pare, tuttavia,

povero.

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